기소편의주의 – 왜 같은 혐의에 다른 처분이 나오나

“같은 혐의인데 왜 저 사람은 기소유예고 나는 재판을 받나요”라는 질문을 받습니다. 답은 제도의 이름 안에 있습니다. 기소편의주의입니다.

두 가지 입법 방식

우리 형사소송법은 뒤쪽을 택했습니다. 제247조는 검사가 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있다고 정하고 있습니다.

“할 수 있다”가 핵심입니다. 충족하면 자동으로 발생하는 요건이 없습니다. 그래서 “요건을 다 갖췄는데 왜 안 나오느냐”는 질문에는 답이 성립하지 않습니다.

재량의 기준은 조문에 있다

재량이라고 해서 아무 기준이 없는 것은 아닙니다. 제247조가 참작 기준을 형법 제51조로 지정하고 있습니다.

표의 왼쪽은 법이 정한 것이고 오른쪽은 그것을 보여주는 방법입니다. 근거 구조는 기소유예는 어떤 조문에 근거를 두고 있나에서 더 다룹니다.

왜 결과가 갈리나

같은 죄명이라도 아래가 다르면 다른 사건입니다.

1. 유통에 관여했는가 — 적용 조문 자체가 달라집니다
2. 얼마나 반복되었는가 — 감정 결과와 진술의 정합성
3. 재범 위험이 낮아졌는가 — 진행 중인 조치가 있는가
4. 자료로 확인되는가 — 진술만 있는지, 서류가 있는지

네 번째가 자주 간과됩니다. 같은 사정이라도 확인되지 않으면 참작될 수 없습니다.

재량에 한계는 있나

무제한은 아닙니다.

• 참작 기준이 조문으로 지정되어 있습니다
• 처분에 대한 불복 절차가 마련되어 있습니다
• 다만 그 절차의 주체가 누구인가를 확인해야 합니다

항고·재항고와 불기소이유고지 청구는 고소인·고발인의 절차입니다. 마약 사건은 고소인이 없는 인지 사건인 경우가 많아 이 경로가 적용되지 않습니다. 유형별 정리는 검사 처분의 종류와 불복 절차에 있습니다.

어떤 처분이 나올지는 사안에 따라 달라지며 미리 알 수 없습니다.

예측하지 않는 편이 낫습니다

상담에서 “가능성이 몇 퍼센트냐”는 질문을 받으면 답을 드리지 않습니다. 숫자로 말할 수 있는 근거가 없기 때문입니다.

대신 확인할 수 있는 것은 있습니다.

• 지금 어느 조문이 적용되고 있는지
• 참작 사항 중 어느 칸이 비어 있는지
• 그 칸을 채울 시간이 남아 있는지

자주 묻는 질문

검사마다 판단이 다른가요?

재량이 인정되는 구조이므로 사건의 사정에 따라 판단이 달라집니다. 다만 참작 기준은 조문으로 정해져 있습니다.

변호인이 있으면 처분이 달라지나요?

처분을 바꾸는 것은 자료와 사정입니다. 다만 무엇을 언제 어떤 형태로 내는지에 따라 같은 사정도 다르게 확인됩니다.

처분 전에 검사를 만날 수 있나요?

의견서와 자료를 제출하는 것이 일반적인 방법입니다. 면담 가능 여부는 사안과 절차에 따라 다릅니다.

기소유예를 받으면 완전히 끝나나요?

해당 사건은 재판으로 가지 않습니다. 다만 처분 이력이 남고, 조건이 붙었다면 이행이 전제입니다. 기록의 구분은 수사경력자료와 범죄경력자료는 다르다에 정리했습니다.